MERCADO EDITORIAL - Em livro, advogado discute falta de legitimidade da tributação alemã

O advogado Rafael Araripe Carneiro lançou recentemente o livro Fehlen der Steuerakzeptanz in Deutschland: Bürgerbeteiligung im Rahmen des Finanzrechts als Weg zu einer erhöhten Steuerakzeptanz (Falta de legitimidade da tributação na Alemanha: participação cidadã no direito financeiro como forma de maior aceitação dos tributos, na tradução do autor). A obra é fruto da pesquisa de mestrado de Carneiro na Universidade Humboldt de Berlim e acaba de ser publicada pela editora Duncker & Humblot.

Araripe parte de pesquisas que confirmam a crescente rejeição social aos tributos na Alemanha. O aumento da sonegação fiscal, o crescimento do número de ações judiciais contra tributos, as mudanças de domicílios fiscais para outros países europeus, além do surgimento de iniciativas populares contra a tributação indicam essa tendência, segundo o advogado.

"Falta de transparência e de informação sobre o sistema tributário, excessiva invasão do Fisco na privacidade dos contribuintes, inclusive contra o princípio da proteção de dados pessoais, bem como benefícios fiscais corporativistas são apontados, segundo essas pesquisas, como causas da falta de legitimidade da tributação”, afirma Carneiro.

Ele analisa na obra que esse cenário torna-se desafiador não apenas pela consequente queda na arrecadação tributária, mas também pela dependência do direito tributário moderno em relação ao contribuinte, a quem compete realizar o auto-lançamento de diversos impostos, além de prestar inúmeras informações ao Fisco.

Ao mesmo tempo, o advogado constata que elementos de democracia participativa ou direta, tais como plebiscitos, referendos e projetos de iniciativa popular, já são uma realidade no âmbito dos estados alemães, mas estão proibidos de tratar de questões tributárias ou orçamentárias. Na obra são citados exemplos internacionais de democracia participativa no âmbito financeiro. 

No prefácio do livro, o professor alemão Alexander Blankenagel, que esteve no Brasil em 2014 para debater federalismo fiscal, afirma que o estudo é “original e enriquecedor”.

Fonte: Conjur

HISTÓRIA MAL CONTADA - Nos EUA, Marca-Passo revela tentativa de fraude contra seguro por incêndio

Por: João Ozorio de Melo

O americano Ross Compton, 59, vai responder a processo por crime de incêndio e fraude contra o seguro porque contou uma história para a polícia que foi desmentida pelos dados do marca-passo que usa.

A acusação diz que Compton colocou fogo na própria casa, avaliada em US$ 400 mil, e perdeu tudo o que tinha dentro da residência, menos objetos pessoais e itens de valor, só para coletar dinheiro do seguro.

Enquanto sua casa era consumida pelo fogo, Compton telefonou para o serviço de emergência da Polícia e contou que, para salvar os objetos pessoais e itens de valor, colocou tudo dentro de malas e sacos, quebrou o vidro da janela do quarto e os jogou. Depois, os colocou em seu carro.

Para dramatizar a história, contou ao policial que atendeu a chamada que tinha feito um implante de coração artificial, que o obriga a usar uma bomba externa para regular as batidas do coração.

A polícia consultou um cardiologista, que considerou “altamente improvável” que Compton, com seus problemas de saúde, tivesse condições de coletar todos os objetos que quis salvar, colocá-los em malas e sacos, jogá-los pela janela e sair pela janela do quarto, no curtíssimo espaço de tempo que tinha para fazer tudo isso enquanto a casa queimava.

A polícia obteve um mandado judicial para analisar os dados do marca-passo de Compton. O resultado da análise foi o de que não houve alterações significativas nos batimentos cardíacos de Compton antes, durante e depois do incêndio. Isso levou a polícia a concluir que ele retirou o que quis de dentro da casa, tranquilamente, antes de atear o fogo para receber o seguro.

Assim, a polícia intensificou as investigações e descobriu vestígios de gasolina no sapato, calça e camisa de Compton. Uma investigação de peritos em incêndio revelou diversos pontos de origem do fogo, dentro e fora da casa.

A polícia disse ao Journal News de Ohio e à emissora de TV local WLWT 5, que essa foi a primeira vez que usou dados de um dispositivo médico para fazer a investigação e a prisão de um suspeito.

Fonte: Conjur

RETROCESSO SOCIAL - OAB de Sergipe fará ato contra reformas trabalhista e da Previdência Social

A seccional de Sergipe da OAB vai lançar um comitê para combater as reformas trabalhista e da Previdência Social, duas das principais bandeiras econômicas do governo do presidente Michel Temer. O ato acontece às 9h desta segunda-feira (13/2) na Assembleia Legislativa do estado, em Aracaju.

Na opinião do presidente da OAB-SE, Henri Clay Andrade, as reformas apresentadas pelo governo de Michel Temer podem causar retrocessos. Ambas estão no Congresso, em discussão. “Os projetos mexem com o futuro do povo, são nefastos à sociedade e negam a justiça social e a dignidade da pessoa humana", diz.

Já para o presidente da Comissão de Direito Previdenciário da seccional, Miguel Britto, além de violar gravemente os direitos sociais, as propostas não condizem com a justificativa de contenção dos gatos públicos. 

Fonte: Conjur

OPINIÃO - Direito à saúde deve ser visto em face do princípio da reserva do possível

Por: Ana Franco do Nascimento

A saúde está positivada na Constituição como um direito de todos e um dever do Estado, que deve ser garantido por meio de políticas sociais e econômicas que objetivem a redução do risco de doença e de outros problemas, bem como proporcionem o acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação.

A Constituição protege a prevenção e o tratamento de doenças, por meio de medidas que assegurem a integridade física e psíquica do ser humano. Ocorre que todas as receitas e despesas do Estado estão limitadas pela legislação, de modo que o Estado não pode realizar, por si, investimentos para os quais não haja recursos suficientes.

Desse modo, o direito à saúde, em que pese consubstanciar uma norma constitucional de caráter programático, encontra óbice na escassez de recursos e na seleção de prioridades do administrador público.

1. Direito à saúde na Constituição

A saúde, segundo a Constituição, é “direito de todos e dever do estado”, sendo um direito social fundamental, previsto também na ordem internacional. A Constituição brasileira apresenta diversos dispositivos que tratam expressamente desse direito, reservando ainda uma seção específica sobre o tema dentro do capítulo destinado à Seguridade Social.

Em seu artigo 6º, prevê a saúde como um direito social. No artigo 7º há dois incisos tratando da saúde: o IV, que determina que o salário-mínimo deverá ser capaz de atender as necessidades vitais básica do trabalhador e sua família, inclusive a saúde, e o XXII, que determina a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Os artigos 23, e 24, inciso XII tratam da competência comum e concorrente que a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios possuem de assegurar a prestação à saúde e legislar sobre a defesa da mesma.

Diversos outros dispositivos tratam da saúde, como o artigo 34, inciso VII, alínea “e” e 35, inciso III que possibilitam a intervenção da União nos estados e municípios quando não for aplicado o mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. O artigo 196 considerou a saúde como direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

O direito à saúde, portanto, é inerente ao direito à vida e abrange a saúde física e mental, devendo ser proporcionado por meio de políticas de tratamento e de prevenção, assistência médica, psicológica e jurídica por todos os entes da federação, para que haja efetividade na garantia do referido direito a todos e que seja observado o princípio da igualdade material, que considera cada caso concreto, bem como que seja garantido o mínimo existencial, que será mais a frente explicitado, e a dignidade da pessoa humana.

1.1. Da prestação do direito fundamental à saúde pela seguridade social

A Lei 8.090/1990 dispõe sobre as condições e o funcionamento dos serviços de saúde, de maneira que o Sistema Único de Saúde presta-se a promover a saúde, priorizando as ações preventivas, nos moldes da Carta de 1988, bem como informando à população acerca de seus direitos e dos riscos à saúde.

Muitas vezes, a prestação do direito à saúde encontra óbices, principalmente quanto ao fator financeiro, tendo em vista que nem sempre o Estado pode cumprir seus deveres, o que faz com que a demanda para o Poder Judiciário aumente, objetivando que o mesmo obrigue o Poder Público a fornecer medicamentos ou tratamentos que ultrapassam os limites da Lei Orçamentária, a fim de prestigiar o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Para toda prestação, deve-se ter em conta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pois muitas vezes, para cada medicamento de alto custo que a justiça concede a apenas uma pessoa, milhares de outras ficam prejudicadas.

Diante das situações, surge a necessidade de fazer escolhas, tendo em vista que o princípio da reserva do possível, pautado na necessidade-possibilidade, deve ser levado em conta.

Desse modo, embora o direito à saúde seja um dever do Estado, tendo o artigo 196 da Constituição Federal caráter programático, não se pode aplicá-lo indistintamente em todas as situações, pois o Poder Público encontra-se amparado por limites orçamentários, e a população necessita de demais direitos além da saúde, como educação, segurança, alimentação, transporte, lazer, dentre outros.

Assim, é inviável assegurar indistintamente os direitos fundamentais, mormente no que se refere a tratamentos de custo altíssimo e sem perspectiva de efetividade. Viável será se no caso concreto estiverem presentes os três elementos: distributividade dos recursos, o número de cidadãos atingidos e a efetividade do serviço, observando, desse modo, o princípio da reserva do possível.

2. Do princípio da reserva do possível

O princípio da reserva do possível consubstancia aquele em que o Estado, para a prestação de políticas públicas – que incluem os direitos sociais e prestacionais – deve observar, em cada caso concreto, os três elementos ditos acima: a necessidade, a distributividade dos recursos e a eficácia do serviço. Conforme será visto, o Poder Público encontra-se limitado economicamente, não tendo condições de atender toda a população indistintamente.

Assim, havendo tais requisitos o serviço a ser prestado estará em conformidade com a reserva do possível. Consequentemente, incumbirá ao Poder Público prestar o serviço adequadamente, fazendo jus ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Para tanto, deve-se sempre observar as peculiaridades de cada caso concreto, pois como o Poder Público não possui recursos financeiros suficientes para o atendimento de todas as demandas, deve-se fazer escolhas entre os casos mais necessários. (LIMA, 2008, p. 319-323)

2.1. A garantia da saúde e a limitação orçamentária

O direito à saúde deve ter acesso universal e igualitário às ações e aos serviços necessários para sua promoção, proteção, bem como recuperação. Vale ressaltar que a observância desses princípios deve ser encarada com ligação aos limites orçamentários do Estado.

A Lei 4.320/1964, que trata das normas gerais de direito financeiro dispõe que haverá subvenções sociais para a garantia de serviços essenciais de assistência médica, social e educacional, nos limites das possibilidades financeiras, sempre que os recursos privados aplicados a esses objetivos revelarem-se mais econômicos para o Poder Público.

A Lei Orgânica da Saúde – 8080/1990 – dispõe, em seu artigo 2º, caput, que a saúde é direito de todos, devendo ser provida pelo Estado, responsável por garanti-la por meio de políticas econômicas e sociais que visem à prevenção e à redução de riscos de doenças e outros agravos. Dispõe ainda, nos parágrafos deste artigo, que há fatores determinantes e condicionantes da saúde, como a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a educação, o transporte, dentre outros.

Assim, no planejamento orçamentário, há verbas destinadas à saúde, tanto na modalidade assistencial, quanto preventiva, de maneira que a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios têm o dever de garantir o direito à saúde, por meio do SUS, dentro, é claro, dos parâmetros orçamentários estabelecidos em lei, podendo, excepcionalmente, haver verbas suplementares, desde que, para tanto, haja autorização legislativa. A responsabilidade, portanto, é solidária ante os entes da federação (IBRAHIN, 2012 p. 3-4).

Em alguns casos, entretanto, a garantia do direito a saúde parece ser inviável, tendo em vista que o Poder Público não possui recursos suficientes para atender a todas as demandas, mormente as de altíssimo custo. Diante disso, é preciso invocar o princípio da reserva do possível, dentro, é claro, dos parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade.

2.3. O mínimo existencial e a reserva do possível

O princípio da reserva do possível, apesar de ser de fundamental importância, não deve ser banalizado, justamente para que não aumente as desigualdades já existentes, garantindo alguns direitos e restringindo outros.

Assim, para a prestação do direito social, deve-se levar em consideração, além da disponibilidade financeira do Estado e do possível beneficiário do serviço, a importância do direito a ser garantido, para que sejam salvaguardados os direitos a quem mais necessita, considerando, para tanto, o mínimo existencial, devendo, eventual impacto trazido pela reserva do possível ser reduzido pelo controle das decisões políticas, quanto à alocação de recursos, e à transparência das decisões, viabilizando o controle social sobre a aplicação dos recursos alocados no âmbito do processo político.

Há de se observar que o "mínimo existencial" depende da avaliação do binômio necessidade-capacidade, tanto do Estado, quanto da pessoa. Com efeito, deve-se ter em mente a ideia de que a reserva do possível não consiste em uma limitação à atuação do Estado na prestação dos direitos sociais, mas na obrigação do Poder Público reservar o total de recursos disponíveis para a gestão e execução das políticas públicas ligadas a tais direitos prestacionais.

Diante disso, deve ser levada em conta a reserva do possível, mas sempre preservando o mínimo existencial, ou seja, as condições básicas para a sobrevivência humana.

2.4. Necessidade de se fazer escolhas

Inicialmente, deve-se compreender que os direitos fundamentais não são absolutos e podem ser essencialmente conflitantes. Para tanto, deve ser aplicado o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade na resolução de questões desse tipo, como um meio de impedir ou reprimir violações a direitos fundamentais.

A Constituição Federal estabelece alguns princípios a serem observados na prestação do direito à saúde. Os principais são da universalidade, da integralidade e da equidade.

O legislador, como foi visto, teve a cautela de planejar todas as despesas a serem realizadas pelo Poder Público, mas tal ato, como dito no decorrer deste trabalho, não pode levar ao pensamento equivocado de que a previsão orçamentária limita a atuação do Estado na efetivação dos direitos sociais e fundamentais.

Assim, as prioridades devem ser levadas em conta para que seja preservado o “mínimo existencial”. Para tanto, deve ser feita uma ponderação de valores, a fim de que os direitos mais fundamentais sejam efetivados. Daí surge a necessidade de se fazer escolhas entre os casos mais necessários.

Conclusão

Pode-se concluir do presente trabalho que a saúde, sendo um direito fundamental social inerente à vida, deve ser assegurada pelo Poder Público, conforme disposto no artigo 196 da Constituição.

Tal artigo, embora seja uma norma de caráter programático, a qual trata de diretrizes e projetos futuros do poder executivo para ver assegurada a intenção do legislador, não deve ser interpretado como uma mera promessa, pois a saúde, como dito, é um direito fundamental, tendo aplicação imediata.

Para assegurar a saúde, o Poder Público criou o Sistema único de Saúde— SUS, por meio das Leis 8.080/1990 e 8.142/1990, que tem o objetivo de melhorar o acesso à saúde, por meio da criação de uma política descentralizada e solidária, ou seja, cabe à União, em conjunto com os estados e municípios, assegurar a prestação do direito à saúde, bem como disponibilizar hospitais e postos de saúde e outros meios que facilitem o atendimento da população, priorizando as ações preventivas, nos moldes da Carta de 1988, bem como informando à população acerca de seus direitos e dos riscos à saúde.

Diante da limitação de recursos do Estado, aliada à escassez dos mesmos, o Estado deve obedecer ao princípio da reserva do possível, segundo o qual o Poder Público atua balizado por cada caso, levando em consideração a concreta necessidade do cidadão, a distributividade dos recursos e a efetividade do serviço, para que seja assegurado o direito pretendido, observando, ainda, o mínimo existencial, ou seja, as mínimas e dignas condições necessárias de sobrevivência, considerando a necessidade do cidadão e as possibilidades do Estado.

Assim, se o Estado observar, no caso concreto, que há necessidade, recursos disponíveis e que o serviço tem possibilidade de efetividade, deve assegurar o direito, para fazer jus ao princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade material, pois deve se ater às prioridades, levando em conta a necessidade da coletividade.

Referências bibliográficas

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BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva.

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FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito Fundamental à Saúde: Parâmetros para sua eficácia e efetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 17 ed. Rio de Janeiro: Editora Ferreira, 2012.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.

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MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil,doutrina e jurisprudência. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

OLSEN, Ana Carolina Lopes. Direitos Fundamentais Sociais: efetividade frente à reserva do possível. 1 ed. Curitiba: Juruá, 2011.

SCAFF, Fernando Facury. Reserva do Possível, Mínimo Existencial e Direitos Humanos. 1 ed. Porto Alegre: Notadez, 2005.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32 ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

TSUTYA, Augusto Massayuki. Curso de Direito da Seguridade Social. 3 ed. São Paulo, Saraiva, 2008.

Fonte: Conjur

OPINIÃO - Adequação à cultura evita falhas comuns em políticas de compliance

Por: Wilson De Faria e Camila Chizzotti

A atenção ao compliance nas empresas tem crescido consideravelmente nos últimos anos. Trata-se de uma matéria relativamente nova em nosso ordenamento jurídico e de prática recente para as empresas nacionais.

Mesmo setores onde pouco se falava deste assunto passaram a reconhecer a sua importância. Em função da nossa atuação profissional, temos nos deparado com algumas falhas e lacunas na implementação e execução de políticas de compliance e anticorrupção.

Estas questões são comuns em setores dos mais variados. Discorreremos aqui sobre algumas destas situações e sugestões para preservar os programas de compliance das empresas engajadas em sua efetiva implementação.

Um dos erros comumente cometidos por empresas multinacionais é a importação do programa de compliance de suas sedes no exterior sem a devida adaptação às peculiaridades da lei brasileira trabalhista e anticorrupção. A “tropicalização” dos programas é essencial para torná-los aplicáveis à nossa realidade.

Apesar da necessidade de que as normas internacionais também sejam compreendidas, o contexto e cultura locais devem ser considerados durante a implementação. Isso significa, por exemplo, que as políticas e os treinamentos devem abordar situações locais e hipóteses correntes em nosso contexto cultural de violações ao programa.

Outro aspecto relevante é considerar a legislação trabalhista e a jurisprudência brasileira na definição de códigos de ética e conduta. Algumas condutas previstas em Códigos “importados” ferem frontalmente o entendimento de nossas cortes trabalhistas e podem causar, por exemplo, acusações de assédio moral.

Outra falha refere-se à elaboração de códigos de ética e políticas específicas, que, por vezes, são demasiado extensas, densas, pouco claras, e com carência de exemplos e casos aplicáveis à rotina dos colaboradores. Ademais, será pouco efetiva a divulgação de códigos de ética e novas políticas se não forem seguidas de treinamentos regulares.

A mesma atenção vale para os protocolos de investigação interna de denúncias meramente “traduzidos” da matriz. A forma como são efetuadas investigações e apurações de denúncias nos Estados Unidos, por exemplo, são consideradas agressivas em nosso contexto e já há precedentes de condenações em decisões judiciais por assédio moral nesse tema[1].

O processo de coleta e preservação de informações em investigação de denúncias, principalmente aquelas encontradas nos dispositivos móveis dos colaboradores, deve levar em consideração o limite tênue imposto pelo direito constitucional à privacidade e à intimidade. As entrevistas com colaboradores potencialmente envolvidos devem ser conduzidas de maneira não inquisitiva, de modo a não constranger os entrevistados.

Algumas medidas para mitigar falhas neste procedimento:

O entrevistado deve ser informado que foi convidado a cooperar com o esclarecimento de determinada situação;

O entrevistado deve ser informado que as informações fornecidas serão utilizadas pela empresa de forma a esclarecer o fato;

Se a entrevista for conduzida por advogado, esse deve deixar claro que não está atuando como advogado do entrevistado, mas da empresa;

A depender das circunstâncias, recomenda-se o alerta de que o entrevistado é livre para não participar da entrevista e que pode recusar-se a responder determinadas perguntas;

Solicitar a autorização expressa do entrevistado para a gravação da entrevista antes do seu início, quando esta for necessária e recomendável à investigação;

Deve-se evitar acusação direta aos investigados e as perguntas devem ser formuladas de maneira clara e objetiva, evitando pré-julgamentos;

Devem ser feitas de maneira individual e conduzidas por ao menos duas pessoas.

Ao adotar as medidas elencadas, a empresa certamente mitigará os riscos envolvidos em processos de investigação. Ainda nesse tema, outra falha comum são as investigações internas sobre casos de grande complexidade ou impacto ambiental, reputacional e financeiro por agente interno sem o apoio de assessor externo.

Estas investigações carecem de legitimidade perante a comunidade, o mercado e os reguladores. A Operação Zelotes contém vários exemplos de empresas acusadas de ações de corrupção que fizeram suas próprias investigações internas e se declararam livres de irregularidades, apesar das inúmeras provas levantadas e acusações criminais movidas pelo Ministério Público.

Nesses casos, a imparcialidade garantida por uma equipe de investigação externa pode ser fundamental para a própria continuidade dos negócios, especialmente para empresas de capital aberto, instituições financeiras ou empresas que tenham instrumentos financeiros ou valores mobiliários negociados no mercado internacional.

A depender da gravidade e extensão do caso investigado, a utilização de recursos externos pode prevenir a empresa de uma penalidade a ser imposta por agentes reguladores (Cade, TCU, MPF, Department of Justice, Securities and Exchange Commission, etc.), ou reduzir os valores cobrados a esse título.

Uma investigação por ente externo possibilita a manutenção do privilégio de documentos revisados e das comunicações trocadas entre clientes e advogados (no caso da contratação de advogados externos), melhores resultados em situações sensíveis ou que demandam estratégia jurídica especializada, o acompanhamento por equipe com experiência em situações semelhantes, credibilidade das investigações perante as autoridades e dedicação exclusiva para conclusão do trabalho no menor tempo possível.

Finalmente, uma das falhas mais comuns que encontramos é a incompreensão pelos colaboradores do papel do compliance officer na organização. Apesar da existência desta posição em boa parte das organizações de médio e grande porte, esses profissionais por vezes não são vistos como componentes essenciais.

Essa percepção se reflete em falta de inclusão do departamento de compliance em reuniões críticas e na revisão de novos projetos ou de ações comerciais, falta de suporte financeiro ao departamento, não priorização de treinamentos da área, falta de apoio para contínua atualização de políticas, não envolvimento em operações de M&A, etc.

Estes obstáculos serão superados somente se a alta gestão da empresa adotar as ações de compliance como prioritários, e incorporarem estas políticas em suas preocupações e ações diárias (“tone from the top”). A alta administração deve entender que compliance não é entrave, mas parceiro dos negócios. Um parceiro focado em fazer a coisa certa, criar uma cultura positiva para os acionistas, colaboradores, sociedade e ainda garantir a perenidade da empresa.

Fonte: Conjur

Cármen Lúcia: “Os juízes precisam aprender a aprender”

Ministra Cármen Lúcia, Presidente do CNJ.Foto: Gláucio Dettmar

A Presidente do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ministra Cármen Lúcia, disse hoje, durante a sessão plenária dessa terça-feira (7) que, na sua condição de cidadã, quer juízes de excelência para atender à sociedade. “O juiz é tanto mais necessário quanto maior a carência de todos os direitos humanos e de dignidade”, afirmou a ministra Cármen Lúcia, ao julgar um processo de recondução de um magistrado ao seu cargo.

E disse mais: “Nós temos juízes de excelência e ótimas escolas. E temos ótimas possibilidades, portanto, de fazer com que retorne com a segurança que o cidadão tem de ter”, disse, ao defender a necessidade de atualização dos magistrados.

Cármen Lúcia recorreu às recomendações da Organização das Nações (ONU) para reforçar este sentimento universal. “Essa primeira ordem da ONU para o século XXI — “Aprender a aprender” — para nós juízes é uma ordem necessária a cada manhã. Todo dia a gente está defasado com o que estava posto a nós mesmos. Num país como o Brasil, que tem cem modificações na Constituição com menos de trinta anos de vigência, há de se convir que a Constituição e o Diário Oficial continuam sendo leitura obrigatória”, afirmou a ministra.

A declaração de Cámem Lucia foi feita durante o julgamento de um processo sobre o reaproveitamento de um juiz do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) colocado em disponibilidade há 25 anos. A conselheira relatora do procedimento, Daldice Santana, havia dado uma liminar suspendendo uma das etapas do processo de reintegração definido pelo TJSP — a reavaliação da capacidade técnica e jurídica.

De acordo com a corte paulista, o magistrado deveria seguir as três etapas previstas em portaria editada especificamente para validar o reaproveitamento do magistrado — sindicância da vida pregressa e investigação social, reavaliação da capacidade física, mental e psicológica e a reavaliação da capacidade técnica e jurídica.

Por maioria de votos, no entanto, a liminar foi derrubada nesta terça-feira (7/2) e o processo de reaproveitamento poderá seguir seu curso.

O autor da divergência, conselheiro Bruno Ronchetti, considerou não haver ilegalidade na portaria do TJSP, uma vez que falta regulamentação nacional para o processo de reaproveitamento de magistrado colocado em disponibilidade. Além disso, o tribunal jamais havia sido obrigado a reintegrar um juiz nessas condições. Por meio da reavaliação da capacidade técnica e jurídica, o TJ poderia saber se o magistrado afastado se mantivera atualizado com as mudanças ocorridas na legislação e na jurisprudência desde 1991, ano em que foi posto em disponibilidade.

Atualmente há 5.085 cargos vagos de magistrados no país. “Confesso que fiquei impressionado com este caso, espero que seja um ponto fora da curva. É inadmissível imaginar que um magistrado possa ficar em disponibilidade por 25 anos, e ainda recebendo. Quem paga esta conta é o cidadão, que quer efetivamente celeridade”, diz Cláudio Lamachia, presidente da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).

Luiza de Carvalho Fariello e Manuel Montenegro

Fonte: Agência CNJ de Notícias

VIOLÊNCIA VIRTUAL - "Internet facilita crimes e dificulta investigação, estimulando a impunidade"

Por Tadeu Rover

Em 2016, mais de 42 milhões de brasileiros foram vítimas de crimes virtuais. Um aumento de 10% se comparado com o ano anterior, de acordo com dados da Norton, empresa de soluções de segurança cibernética. Segundo esse levantamento, o prejuízo total da prática para o país foi de US$ 10,3 bilhões.

Com a internet, o crime se renovou. Foram criadas novas maneiras de se cometer velhos crimes, explica o advogado Daniel Allan Burg, sócio do escritório de Direito Criminal Burg Advogados Associados. No mundo virtual os alvos são variados e a cada dia são criados novos golpes. Um caso contado por Burg para exemplificar é de um taxista que simula corridas como se estivesse atendendo a pedidos de aplicativos de celular. Assim, embolsa o dinheiro sem levar nenhum passageiro e deixa o prejuízo com a empresa responsável pelo aplicativo.

E os problemas dos chamados cibercrimes vão além da pluralidade e da velocidade com que eles se multiplicam. Na visão de Daniel Burg, a internet facilita a impunidade, uma vez que a investigação é mais complicada e, muitas vezes, quando é identificado o autor, já ocorreu a prescrição. Isso sem contar na questão da fronteira: o crime pode ser cometido por alguém que está em outro país, com leis completamente diferentes.

"A fronteira acaba motivando também, de certa forma, a impunidade. E aqui, infelizmente, não tem muito o que fazer. Porque não tem como criar uma lei obrigando o cidadão da Estônia a vir para o Brasil no prazo", comenta.

Apesar das dificuldades, o advogado acredita que o trabalho de investigação e a condenação desses criminosos podem ser facilitados se houver investimento, tanto em pessoal e treinamento, quando em leis que hoje são, segundo avalia, mal redigidas e não levam em consideração o modo como acontecem os crimes na internet.

Leia a entrevista:

ConJur — Como o escritório se especializou nesta área de crimes virtuais?

Daniel Burg — Isso começou por conta de um dos primeiros clientes do escritório, uma empresa de pagamento on-line, e todos os casos em que eles figuram como investigados ocorre por uma incompreensão das autoridades policiais acerca das atividades da empresa. Então, naturalmente, a gente teve que se especializar e os resultados positivos fizeram com que o escritório atraísse mais casos desta área.

ConJur — O crime virtual é uma questão recente e em constante evolução. Como o advogado se prepara para atuar nesta área?

Daniel Burg — Além do estudo do Direito Penal, é preciso sempre se aprofundar no estudo das atividades específicas de cada empresa. E é interessante notar que muitas não são reguladas por leis, ou pelo menos há pouco tempo atrás não eram. Então é preciso analisar a própria empresa e até mesmo leis antigas que podem ser adequadas ao caso concreto. Temos um caso que deu visibilidade ao escritório que serve de exemplo em que precisamos explicar que as empresas de intermediação de pagamento não se confundem com instituição financeira, que são reguladas por uma lei antiquíssima e totalmente abrangente. A investigação da Polícia Civil concluiu que a empresa atuava como instituição financeira sem autorização do Banco Central. E coube a nós estudar exatamente no que constitui a atividade da empresa para demonstrar que a conclusão estava errada, pois não se tratava de uma instituição financeira.

Conjur — O que diferencia o crime cibernético de um crime comum cometido pela internet? Um e-mail com ameaça de morte é um crime cibernético ou uma ameaça como outra qualquer?

Daniel Burg — Neste caso, será enquadrado como crime de ameaça como outro qualquer, conforme o artigo 147 do Código Penal. A diferença do crime comum para o cometido pela internet, como no caso exemplificado, está na dificuldade de se identificar o autor, mesmo existindo delegacias especializadas em crimes cibernéticos. E isso é mais um motivador para o cometimento desses crimes.

ConJur — Em que consiste essa dificuldade?

Daniel Burg —  A legislação brasileira não está adequada e, muitas vezes, o crime prescreve sem que haja um avanço significativo nas investigações. Nos crimes contra a honra, por exemplo, há uma enorme dificuldade para se identificar o autor de ofensas realizadas na internet, e sem a identificação sequer é possível oferecer queixa-crime.

ConJur — E como é o procedimento para identificar o autor?

Daniel Burg — Vamos supor que o Google seja o responsável por manter os dados cadastrais do autor da ofensa. Nós temos que enviar um ofício à empresa solicitando os dados. O Google apresenta os dados cadastrais mas, com base no Marco Civil da Internet, se recusa a fornecer o IP (internet protocol) e outros dados que necessitam de autorização judicial para se obter. Em regra, até o Google responder isso, a autoridade policial remeter o inquérito para o fórum e ter a representação judicial, um considerável tempo já se passou. É preciso ser bastante claro com o cliente que procura um advogado com esse tipo de caso de que é possível que o resultado almejado pode não ser alcançado por causa desses entraves. Além disso, nós que atuamos nessa área precisamos ficar atentos e cobrar celeridade nesse processo. De certa forma a internet criou a impunidade para a prática de alguns crimes.

ConJur — Podemos concluir então que a internet facilitou a prática desses crimes?

Daniel Burg — Facilitou é uma boa definição. Os crimes continuam os mesmos, mas se aumenta a gama da forma como eles podem ser praticados. Antigamente o sujeito que queria obter R$ 200 mil ia pegar uma arma e assaltar um banco. Hoje, se ele tem um conhecimento virtual um pouco mais avançado, consegue por detrás do computador, sabendo da dificuldade que as autoridades têm de identificar autoria, entrar numa conta e surrupiar esses valores. Então, facilita a prática de um crime e até cria uma nova tendência, sobretudo dos crimes patrimoniais. Não só dos crimes contra a honra, mas também de crimes patrimoniais.

ConJur — Quais são os crimes mais comuns com os quais o senhor tem se deparado?

Daniel Burg — As empresas têm sido constantemente vítimas justamente do crime de estelionato. Contas acessadas indevidamente para subtração de valores, mesmo em casos de aplicativos. Hoje, em não raras oportunidades, os taxistas criaram mecanismos, através desses aplicativos de deslocamento, para simular a existência de corridas que na verdade eles não fazem e, mesmo assim, obter os valores relacionados em detrimento de algumas dessas startups.

ConJur — Eles atuam em conjunto com um fraudador que consegue roubar os dados de cartão de crédito?

Daniel Burg — Exatamente — e não necessariamente envolve crime pela internet. Alguém frauda um cartão de crédito, não necessariamente pela internet. O sujeito pega um cartão de crédito clonado e, por coincidência ou não, tem um amigo taxista. Chama esse taxista através do aplicativo, por exemplo, combina, fala “Olha, eu vou chamar um táxi no endereço X. Esteja perto desse endereço, fique atento a esse chamado e o receba”. Aí o taxista recebe o chamado, só que o fraudador, aquele que possui o cartão de crédito fraudado, não entra no carro.

ConJur — Ele simula a corrida.

Daniel Burg — O taxista fica rodando por quantas horas quiser, em alguns casos até mesmo fica parado, ao final da suposta corrida efetua a cobrança. Pronto. O aplicativo paga em menos de 24 horas o valor da corrida para esse taxista e na enorme maioria das vezes muito antes até do próprio titular do cartão perceber que foi vítima. A operadora ressarce e suporta o prejuízo. Infelizmente, isso tem sido uma prática bastante comum.

ConJur — O prejuízo sobre para a operadora do cartão?

Daniel Burg — Não. Na cadeia, quem acaba suportando o prejuízo nesse exemplo é a startup, a empresa que dispõe do aplicativo. Infelizmente, isso tem sido comum e, se não fosse a modernidade dificilmente seriam descobertos. Nesse caso o traçado da corrida no GPS permitiu à empresa identificar a inconsistência da rota. Ninguém acorda num belo dia pensando "vou passear de táxis pelas estradas, gastar R$ 700 e não parar em nenhum lugar". Agora eles já estão sendo investigados pela prática não só do estelionato, mas também no crime de associação criminosa do Artigo 288 do Código Penal, uma vez que há três ou quatro pessoas participando  do crime juntos. Esse é um exemplo que reforça o que eu disse. A internet não aumenta os tipos penais, mas ela aumenta a forma como esses crimes podem ser praticados.

ConJur — Como funciona a investigação desses crimes virtuais?

Daniel Burg — Se atentar contra bens jurídicos da União a competência é da Polícia Federal. Nos demais casos, compete à Polícia Civil que, felizmente, cada vez mais conseguem compreender a lógica desses delitos. Mas é preciso ir além. Os agentes que atuam nas delegacias especializadas precisam estar ainda melhor preparados e também é preciso aumentar o contingente, para que essas delegacias consigam acompanhar o crescimento da prática desses crimes.

ConJur — O senhor enxerga um investimento nesse sentido?

Daniel Burg — Se tem, é imperceptível. Ainda há policiais que preferem não entender no que consiste a atividade dessas empresa, as investigando injustamente. Mesmo quando essas empresas são vítimas, alguns policiais não têm o menor estímulo em entender o modus operandi utilizado pelos fraudadores e não cooperam para a celeridade das investigações.

ConJur — O Judiciário está preparado para lidar com esses crimes?

Daniel Burg — Como são práticas recentes, a maior parte desses crimes ainda está em fase de investigação, tramitando entre polícia e Ministério Público. Mas tivemos uma experiência recente positiva com o Tribunal de Justiça de São Paulo, quando a corte determinou a suspensão de uma fiscalização da Receita Federal porque decorria de uma incompreensão das atividades da empresa investigada. No outro caso, coube ao Judiciário esclarecer aos investigadores a diferença entre instituição financeira e empresa intermediação de pagamento online. Com essa distinção ficou claro que não havia a prática do crime investigado. Então, a gente percebe que o Judiciário, pelo menos nas nossas recentes experiências, está de fato se atentando para essas questões e não estão propagando no tempo essas ilegalidades.

ConJur — E quanto à legislação? 

Daniel Burg — Tenho severas críticas ao Legislativo, por exemplo no que diz respeito à forma ambígua ou que dá margem às mais variadas interpretações com que são criadas as leis. Além disso temos o caso recente da CPI dos Crimes Cibernéticos que, salvo algumas raríssimas exceções, foi mais uma oportunidade que o Legislativo perdeu de criar um diploma legal que de fato auxiliasse aos operadores do Direito na elucidação da prática de alguns crimes, tanto quanto na compreensão no que consistem esses crimes.

Conjur — No que a CPI dos Crimes Cibernéticos poderia ter sido melhor?

Daniel Burg — Sabendo-se da dificuldade que se tem na identificação, poderia, por exemplo, aumentar a pena para tais delitos. O Código Penal tem um dispositivo que aumenta a pena nos casos de crime contra a honra quando praticado por meios que facilitam a propagação da divulgação, mas ainda continuam sendo baixa as penas. Se de fato aquele que ofende se vale de uma conta de e-mail que não a pessoal dele, usa dados cadastrais falsos para criar essa conta e muitas das vezes também faz tudo isso através de uma lan house, perde-se muito tempo na identificação da autoria desses crimes. A incidência de crimes virtuais contra a honra e inquéritos que acabam sendo arquivados e considerável.

ConJur — E essas leis que foram recentemente criadas para essa área, como a lei Carolina Dieckmann, o Marco Civil da Internet, são eficazes para o que se propõem?

Daniel Burg — A Lei Carolina Dieckmann não é. Apenas trouxe um novo dispositivo, inclusive redigido de forma bastante confusa, também com prazo prescricional de pena bastante baixa. Eu não ouvi falar de nenhuma denúncia recebida envolvendo esse tipo de crime. E o Marco Civil da Internet, por enquanto, para manter no exemplo que eu dei ao falar que o IP e outros dados que somente podem ser fornecidos com representação judicial, prejudica o ofendido. Como iniciativa, pelo menos dá para ver, existe alguma intenção do Legislativo em trazer ao mundo das leis alguns dispositivos para tratar do tema, mas como conteúdo ainda é muito pouco. Se o legislador pegasse uma coletânea de situações, decisões e artigos jurídicos do que vem acontecendo no dia a dia dos crimes virtuais com certeza veria que tem muita coisa para melhorar.

ConJur — Uma das dificuldades do crime virtual é a questão das fronteiras. Se uma pessoa na Estônia, por exemplo, rouba a senha de banco de um brasileiro. Como fica a investigação?

Daniel Burg — Depende do que ele vai fazer com a senha. O crime de estelionato, por exemplo, se consumaria quando o criminoso subtrai valores da conta aqui no Brasil. Como o crime se consumou no momento da subtração, a investigação seria de responsabilidade do Brasil.

ConJur — Só o fato dele roubar os dados já não é crime?

Daniel Burg — Vai depender das provas do caso, mas em regra não chega ser um crime se não gerar um efetivo prejuízo, seja patrimonial ou seja de conteúdo moral. Então o simples fato de pegar a senha por si só não configuraria o delito. Além disso, mantendo o exemplo citado, existe a dificuldade de o cidadão estar na Estônia. Você identificou quem fez o crime, mas como se dará a investigação? Vai expedir uma carta rogatória para lá, para o sujeito ser ouvido num inquérito policial? Também não é possível que se crie uma lei no Brasil obrigando o cidadão da Estônia a vir para cá. Esse é um caso clássico que, provavelmente, o crime investigado esbarraria na prescrição. A fronteira acaba motivando também, de certa forma, a impunidade. 

ConJur — E quanto à investigação envolvendo empresas que não são sediadas no Brasil. Há a questão de empresas que dizem não cumprir determinadas ordens por não estarem sediadas no país.

Daniel Burg — Antes de mais nada, deixo claro que, para mim, são arbitrárias as decisões que suspendem o uso de determinado aplicativo porque não houve cooperação da empresa responsável. O que precisa ser feito é responsabilizar essas empresas e insistir no fornecimento. Caso ele continue a negar as informações solicitadas, instaura-se um inquérito policial por desobediência.

ConJur — Mesmo em casos de organização criminosa, como alguns juízes tem justificado, o boqueio desses aplicativos seria um exagero?

Daniel Burg — Sim, pois está ferindo toda a coletividade sendo que, em muitos casos, nem vai chegar no autor do crime através da informação que está sendo solicitada. É preciso sopesar os bens jurídicos que estão sendo tutelados. Às vezes o sujeito precisa do WhatsApp, por exemplo, para o trabalho e um juiz suspende o funcionamento do aplicativo. A decisão lesa o país inteiro para auxiliar na investigação de um crime. Esse é mais um exemplo de uma das milhares de arbitrariedades do Judiciário, que infelizmente vêm se tornando cotidianas.

ConJur — A publicação de notícias falsas na internet é crime? Quem responde por isso? 

Daniel Burg — Em regra, é um crime contra a honra e responde por isso quem publica. Quem compartilha essas notícias, mas não tem vínculo com a publicação, pode também ser condenado. Mas para isso é necessário que haja a comprovação de dolo de atingir a honra, objetiva ou subjetiva, daquele que está sendo vitimado. Mas é muito difícil comprovar esse dolo de quem apenas compartilha a falsa notícia.

Fonte: Conjur